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Termo de Consentimento Informado pode ser um tiro no pé!

Antes de desbravar o mito do termo de consentimento informado, convém trazer a baila uma metáfora que ilustra bem o que iremos tratar neste artigo.

Numa experiência científica, um grupo de cientistas colocou quatro macacos numa jaula. No meio, uma escada e, sobre ela, um cacho de bananas.

Quando um macaco subia na escada para pegar as bananas, os cientistas jogavam um jato de água fria nos que estavam no chão. Depois de certo tempo, quando um macaco ia subir a escada, os outros impediam.

Decorrido algum tempo, nenhum macaco subia mais a escada, apesar da tentação das bananas.

O mito do Termo de Consentimento Informado

Então, os cientistas substituíram um dos macacos por um novo. A primeira atitude do novo morador foi subir a escada, mas foi retirado pelos outros de forma veemente.

Depois de algumas surras, o novo integrante do grupo não mais subia a escada.

Um segundo foi substituído e ocorreu a mesma coisa — tendo o primeiro substituto participado com entusiasmo da surra do novato, até que o terceiro e o quarto, afinal, de igual forma, substituíram os últimos veteranos.

Os cientistas, então, ficaram com o grupo de quatro macacos que, mesmo nunca tendo tomado um banho frio, continuavam apreciando as bananas, sem, contudo, tocá-las.

Se fosse possível perguntar a algum deles por que eles batiam em quem tentasse subir a escada, certamente a resposta seria: “Não sei, mas as coisas sempre foram assim por aqui”.

As coisas sempre foram assim por aqui

Todas as vezes que me deparo com essa discussão acabo me recordando desta historinha.

Pois bem. Vamos ao ponto. Existe, em meio a comunidade médica, o mito de que contrato de prestação de serviço e termo de consentimento informado são duas coisas absolutamente distintas.

Eu lhes asseguro que não são.

Em primeiro plano, convém lembrar que não é o nome que você dá as coisas que as fazem distintas. Exemplo: Por mais que eu chame melancia de banana, isto não a tornará banana. Em outras palavras, chamar contrato de prestação de serviço de termo de consentimento informado não o DESNATURA.

Isto porque, a natureza jurídica da relação entre médico e paciente, mesmo quando não houver nada escrito, SEMPRE SERÁ CONTRATUAL. Para reforçar este entendimento, vale destacar o posicionamento dos maiores Doutrinadores de Direito Civil da atualidade, acompanhe:

AGUIAR DIAS pondera: “Ora, a natureza contratual da responsabilidade médica não nos parece objeto de dúvida. (…) Acreditamos, pois, que a responsabilidade do médico é contratual, não obstante a sua colocação no capítulo dos atos ilícitos”.[1]

CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, concordando com o posicionamento anterior, assevera: “Não obstante o Código Brasileiro inseri-la ’em dispositivo colocado entre os que dizem respeito à responsabilidade aquiliana’, considera-se que se trata de ‘responsabilidade contratual’” .[2]

SILVIO RODRIGUES também se filia à corrente que entende que esta relação jurídica não mais merece discussão, por ser nitidamente contratual: “A responsabilidade de tais profissionais [médicos] é contratual, e hoje tal concepção parece estreme de dúvida” .[3]

CARLOS ROBERTO GONÇALVES“Não se pode negar a formação de um autêntico contrato entre o cliente e o médico, quando este o atende. Embora muito já se tenha discutido a esse respeito, hoje não pairam mais dúvidas a respeito da natureza contratual da responsabilidade médica”.[4]

Por fim, na mesma esteira dos demais MARIA LEONOR DE SOUZA KÜHN: “A responsabilidade médica é considerada de natureza contratual por praticamente toda a doutrina”.[5]

Como não poderia ser diferente, a Jurisprudência segue a mesma toada:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. QUADRO DE ALGIA CRÔNICA. PERDA PARCIAL E PERMANENTE DOS MOVIMENTOS DE UMA DAS PERNAS DA PACIENTE. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO MÉDICO RECONHECIDA NA ORIGEM. JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. CONTAGEM A PARTIR DA CITAÇÃO. INDENIZAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS DESTA CORTE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

3. A relação entre o profissional liberal (fornecedor de serviços) e o seu cliente (consumidor) nasce, em regra, de um contrato de prestação de serviços, tendo, por isso, a sua responsabilidade natureza predominantemente contratual. (STJ — AgRg no REsp 1537273 / SP — Min. Paulo Sanseverino — Dje 01/12/2015)

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA E REPARADORA. NATUREZA OBRIGACIONAL MISTA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS (CDC, ART. 14,§ 4º). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO REPARATÓRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

2. A relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral, obrigação de meio, salvo em casos de cirurgias plásticas de natureza exclusivamente estética.

(STJ — REsp 819008 / PR — Min Raul Araújo — Dje 29/10/2012)

Diante do contexto definido tanto pela Doutrina, quanto pela Jurisprudência posso afirmar com absoluta confiança que a natureza jurídica de qualquer atendimento, salvo os emergenciais (plantonistas, socorristas e etc), é puramente contratual.

A Natureza Jurídica da relação médico paciente é puramente contratual

Novamente, se assim o é, melhor adaptar-se e beneficiar-se da regra do jogo, do que ficar contestando, ou melhor “dar murro em ponta de bisturi”.

Talvez, neste exato momento você esteja se perguntando e o tal termo de consentimento informado que eu entrego ao meu paciente é o que?

Termo de Consentimento InformadoE eu me apresso logo a responder. É apenas uma parte do contrato. Em verdade, termo de consentimento informado, nada mais é do que uma obrigação legal do médico em obter de sua paciente, após discorrer exaustivamente sobre todos os detalhes, o aceite em se submeter ao seu tratamento. Vide art. 15 do Código Civil e arts. 22, 24, 31 e 34 do Código de Ética Médica (Res. 1.931/09 do Conselho Federal de Medicina)

Neste sentido, muito embora o consentimento informado tenha a finalidade de propiciar todas as informações pertinentes e necessárias ao paciente, possibilitando uma decisão livre e consciente sobre o tratamento que irá se submeter, atualmente, alguns médicos, por desconhecimento, vem utilizando de forma imprópria como um impresso padrão, com informações genéricas, por vezes, diversas daquela relacionadas especificamente à sua paciente.

O pior, no entanto, é que boa parte não sabe que essa prática ao invés de ajudar, acaba prejudicando e muito. Observe:

RESPONSABILIDADE CIVIL. Médico. Consentimento informado. A despreocupação do facultativo em obter do paciente seu consentimento informado pode significar — nos casos mais graves — negligência no exercício profissional. As exigências do princípio do consentimento informado devem ser atendidas com maior zelo na medida em que aumenta o risco, ou o dano. STJ — RESP 436827 — SP — Min. Ruy Rosado de Aguiar — DJU 01.10.2002)

RESPONSABILIDADE CIVIL — ERRO MÉDICO — FALTA DE INFORMAÇÃO ADEQUADA — MÉDICA-CIRURGIÃ QUE NÃO SEGUE SUGESTÃO DO MÉDICO DA AUTORA E ADOTA OUTRA TÉCNICA CIRURGICA SEM INFORMAR ADEQUADAMENTE A PACIENTE SOBRE A ESCOLHA REALIZADA E OS RISCOS INERENTES — TÉCNICA ESCOLHIDA QUE APRESENTAVA MAIOR RISCO DE RECIDIVA DO QUE A TÉCNICA SUGERIDA — RECIDIVA EFETIVADA — PERDA DE UMA CHANCE — DEVER DE INDENIZAR DANOS MATERIAIS E MORAIS — SENTENÇA MANTIDA. . RESULTADO: Apelação desprovida.

Cuida-se de documento padronizado, expedido por Centro Oftalmológico, COM TEXTO PRONTO E CAMPOS EM BRANCO, a serem preenchidos (data, nome e RG). O texto pronto aborda, em detalhes, os riscos do procedimento. O primeiro ponto a ser destacado é que o documento não foi elaborado especificamente para o caso da autora, tanto que nele consta que ela teria sido informada sobre o procedimento ao qual iria se submeter, ou seja, “Exerese de Pterígio em olho DIREITO OU ESQUERDO.” Não bastasse a falta de indicação de qual olho apresentava a patologia, o que por si só revela o caráter genérico do documento, é certo que a expressão usada para a definição do procedimento (exérese de pterígio) servia tanto ao que prescrito por seu médico (exerese de pterígio com transplante de conjuntivo), quanto ao procedimento realizado pela médica (exérese de pterígio). (TJ-SP — APL: 0008253–82.2011.8.26.0004, Relator Alexandre Coelho, Dje 12/11/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. OBRIGAÇÃO DE MEIO. CORREÇÃO E ADEQUAÇÃO DAS TÉCNICAS MÉDICAS UTILIZADAS. VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃOAUSENTE FORMALIZAÇÃO DO CONSENTIMENTO INFORMADO DO PACIENTEDEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. DANOS MORAIS.

O profissional da medicina tem o dever de informar o paciente sobre os detalhes do procedimento, os riscos e implicações, bem como as suas garantias, além dos cuidados necessários para alcançar o resultado almejado. Cuida-se de obrigação que é inerente ao exercício da própria atividade médica, sendo que ela deve ser prestada pelo médico de forma clara e precisa ao paciente. Com efeito, o serviço defeituoso está relacionado com o descumprimento do dever de informação sobre a extensão da cirurgia que foi realizada e os seus efeitos posteriores. O médico, ao não informar o paciente sobre os riscos do procedimento ao qual será submetido, assume os riscos do insucesso do ato de intervenção médica.” (TJ-RS — AC nº 70042520502RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Dje 26/10/2012)

Em outras palavras, o Judiciário tem entendido que nas situações em que o médico não observa o dever de informação e apresenta o termo de consentimento informado como um documento padrão com descrições genéricas ou sequer apresenta ao paciente o termo do consentimento informado, o profissional age com negligência podendo ser responsabilizado por sua conduta.

Portanto, o médico tem o dever de informar o paciente ou familiar acerca do procedimento a ser realizado. Tal informação deve ser de forma clara e precisa, a fim de que propiciem avaliar os benefícios, riscos e chances do tratamento. Para Sérgio Cavalieri Filho, consentimento informado, é considerado, atualmente, pedra angular no relacionamento do médico com seu paciente:

“Ora, se o direito à informação é direito básico do paciente, em contrapartida, o dever de informar é também um dos principais deveres do prestador de serviços médico-hospitalares — dever, este, corolário do princípio da boa-fé objetiva, que se traduz na cooperação, na lealdade, na transparência, na correção, na probidade e na confiança que devem existir nas relações médico/paciente. A informação deve ser completa, verdadeira e adequada, pois somente esta permite o consentimento informado.”[6]

Espero que tenha ficado claro para você que uma simples folha de papel com o título termo de consentimento informado que você entrega de forma genérica, sem levar em consideração aspectos específicos do seu paciente, do ato cirúrgico, dos riscos e das prescrições pré e pós-operatórias, ao invés de um contrato de prestação de serviço em que você individualize todas essas questões de forma clara, precisa e adequada, pode ser um tiro no pé.

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Humberto Cordella Neto
Formado em Direito pela Universidade Católica de Santos (2006) possui especialização em Direito Tributário pela GV-Law da FGV (2007) e em Direito Médico e Hospitalar pela Escola Paulista de Direito (2009). Atua em diversos processos judiciais, envolvendo cirurgia plástica.

[1] Da Responsabilidade Civil, p. 252 e 253.
[2] Responsabilidade Civil, p. 150
[3] Direito Civil, p. 268
[4] Responsabilidade Civil, p. 255 e 256
[5] Responsabilidade Civil — A natureza jurídica da relação médico-paciente. Barueri — SP, p.61
[6] Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed., 2007, p. 367